Dem vorliegenden Fall liegt ein schriftlicher Mietvertrag zugrunde, der keine Angaben zu der Wohnfläche enthält. Eine Angabe zur Größe der Wohnung war in dem konkret verwendeten Vordruck auch nicht vorgesehen. Die Wohnung wurde zunächst von einer Immobilienmaklerin mit einer Zeitungsannonce angeboten, die unter anderem die Angabe „ca. 76 m²“ enthielt. Nachdem die jetzige Mieterin daraufhin ihr Interesse bekundete, wurde ihr eine Grundrißskizze nebst detaillierten Wohnflächenberechnungen übergeben, die eine Gesamtgröße der Wohnung mit 76,45 m² auswies. Tatsächlich stellte sich jedoch im Nachgang heraus, daß die Wohnung lediglich eine Wohnfläche von 53,25 m² hat, weswegen die Mieterin nunmehr die Rückzahlung überzahlter Miete geltend macht.
Der BGH sieht in seinem Urteil vom 23.06.2010, VIII ZR 256/09, das Fehlen der Angabe zur Wohnungsgröße in dem Vertragstext, die dort den Formalien nach bereits nicht vorgesehen war, als unschädlich an und bejaht trotzdem den vertraglichen Bindungswillen bezüglich „ca. 76 m²“. Der BGH stützt seine Ansicht darauf, daß die Geschehnisse, die zur Unterzeichnung des Mietvertrages geführt haben, darauf schließen lassen, daß beide Parteien den schriftlichen Vertrag unter der erkennbaren Vorstellung geschlossen haben, daß die Wohnung die zuvor angegebene Wohnfläche aufweist. Darin sieht der BGH eine konkludente Vereinbarung über die Wohnungsgröße begründet. In Anlehnung an die nicht unstrittige Rechtsprechung, zuletzt mit Urteil vom 10.03.2010, VIII ZR 144/09, stellt der BGH weiterhin fest, daß bei einer Grundflächenunterschreitung um mehr als 10 % eine Mietminderung gemäß § 536 BGB gegeben ist.
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